În cadrul unui litigiu privind achizițiile publice pe cale judiciară, instanța a decis în mod definitiv faptul că în cazul în care CNSC admite o contestație și dispune ”reluarea procedurii si reevaluarea ofertelor cu respectarea documentației de atribuire”, autoritatea contractantă trebuie să facă o nouă reverificare ”cu rigurozitate” și să solicite clarificări noi în noua reevaluare – chiar dacă mai fuseseră solicitate aceleași clarificări în evaluarea anterioară.
Contestatoarea în instanță a Deciziei CNSC a susținut în fapt că autoritatea contractantă nu ar fi respectat Decizia CNSC făcând o reevaluare fără să solicite noi clarificări și a câștigat litigiul obținând anularea acestui al doilea rezultat al procedurii. Aspectul care ne atrage atenția, în contextul oricum subiectiv al unei interpretări în litera și spiritul Deciziei CNSC și al legii, constă în faptul că practic instanța a apreciat că autoritatea contractantă trebuia să solicite clarificări pentru ca reevaluarea să fie considerată riguroasă și conformă cu dispozițiile Deciziei CNSC, deși Consiliul nu a impus expres obligația de a reevalua prin resolicitare de clarificări. Nici în dispozitivul Deciziei CNSC, nici în considerente, CNSC NU A indicat o anume modalitate de reevaluare sau necesitatea SOLICITĂRII UNEI NOI RUNDE DE CLARIFICĂRI.
Mai mult, niciun text de lege nu impune obligația autorităților contractante de a solicita clarificări participanților. Conform art. 92 alin. 7 din Legea 98/2016, ”autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări, precizări şi îmbunătăţiri ale ofertelor finale”. Cu atât mai mult, nu are nicio obligație legală să solicite clarificări a doua oară pe același aspect.
În spetă, în prima evaluare autoritatea contractantă solicitase clarificări pe oferta financiară a operatorului economic în speță. În baza acestor clarificări, CNSC a constatat că acesta și-a modificat oferta financiară. Or, modificarea ofertei la elementul preț constituie motiv de respingere – declarare drept neconformă a ofertei, conform legii, iar astfel autoritatea în mod greșit îl declarase drept câștigător. CNSC corect a indicat textul de lege privind modificarea ofertei, indicând incidența acestuia, însă a mai reținut generic faptul că autoritățile trebuie ”să se asigure că prețurile ofertate sunt sustenabile”.
În baza acestor considerente, autoritatea a procedat la reevaluare astfel: (1) a analizat încă o dată clarificările din etapa anterioară de evaluare, (2) a avut în vedere considerentele CNSC, (3) a coroborat corect dispozițiile legale și documentația de atribuire, (4) a acceptat faptul că în mod greșit declarase câștigător ofertantul respectiv întrucât într-adevăr acesta își modificase oferta prin justificarea de la dosar, fapt confirmat de către CNSC și, făra mai considera necesar în aceste circumstanțe a solicita clarificări noi pe același subiect (justificare ofertă financiară), a decis atribuirea către cel de-al doilea clasat.
Acest raționament a fost răsturnat de către instanța de judecată care a admis contestația și a apreciat în fond, fără o motivare detaliată, că autoritatea în reevaluare ”nu a făcut o verificare cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniul achizițiilor”, iar în recurs că ”autoritatea nu a respectat îndrumările CNSC și a emis Raportul Procedurii doar în baza răspunsurilor formulate în cadrul procedurii anterioare și fără a analiza temeinic oferta reclamantei”.
În concluzie, atragem atenția autorităților contractante aflate în situația unei reevaluări, în sensul în care să fie proactive și să realizeze noi demersuri – solicitări de clarificări, chiar dacă se consideră lămurite, întrucât în practica judiciară s-a apreciat că nu este suficientă doar o nouă analiză a dosarului achiziției coroborată cu considerentele CNSC, ci se impun noi clarificări, chiar dacă anterior au mai fost solicitate clarificări pe aceleași aspecte.
Pe de altă parte, ideal ar fi ca CNSC să formuleze în cadrul tuturor Deciziilor de admitere a contestațiilor dispoziții cât mai clare, în limita cărora autoritatea contractantă să procedeze la reevaluare.