Noutățile notabile în domeniul achizițiilor odată cu introducerea OUG 45/2018 din 4 iunie 2018 sunt:
- Eliminarea notificării prealabile depuse la autorități.
- Depunerea unei cauțiuni pentru formularea contestației conform legii.
Eliminarea notificării prealabile depuse la autoritățile contractante.
Odată cu intrarea în vigoare a legilor 98, 99, 100, 101 din mai 2016, armonizate în legislația națională ținându-se cont de Directivele europene relative în materie, s-au adus mai multe noutăți în materie, printre care Notificarea prealabilă depusă la autoritățile publice, prin care operatorii economici participanți la proceduri de achiziții solicitau remedierea neregulilor sesizate direct autorității, dând astfel o șansă de corectare a procedurii fără inițierea unui proces și blocarea atribuirilor de contracte.
Din practică s-a observat cum foarte rar autoritățile contractante procedau la remedieri în urma acestor notificări. Spre exemplu, din practica MHLawyers, am primit în medie 1 din 20 răspunsuri pozitive la Notificările prealabile de la autorități, prin care decideau anularea ultimului act comunicat și mai solicitau, prin același răspuns, un rând de clarificări. În celelalte cazuri, autoritățile comunicau un răspuns devenit aproape ”tipizat” în sensul ”autoritatea nu consideră că se impun măsuri de remediere și menține rezultatul procedurii/decizia privind declararea oferte dumneavoastră neconforme” etc. Astfel, această procedură prealabilă ajunsese să fie tocmai o prelungire a procesului de contestare, un demers prealabil mai mult formal și ineficient.
În atare condiții, s-a avut în vedere eliminarea Notificării prealabile și introducerea de contestații direct la CNSC sau instanțe, cu plata unei cauțiuni. În orice caz, conform art. 9 din legea 101/2016 autoritățile contractante au posibilitatea ca, după introducerea contestației și lecturarea acesteia, să ia măsurile necesare: După primirea contestaţiei, autoritatea contractantă poate adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestaţiei, în cel mult trei zile de la primirea contestaţiei. Măsurile adoptate trebuie comunicate contestatorului, celorlalţi operatori economici implicaţi în procedura de atribuire, precum şi Consiliului, nu mai târziu de o zi lucrătoare de la data adoptării lor.
Depunerea unei cauțiuni conform legii – condiție de admisibilitate a contestației.
Depunerea cauțiunii devine condiție de admisibilitate a contestației la CNSC. Cauțiunea se depune într-un cuantum egal cu 2% din valoarea estimată/stabilită a contractului, cu diferite limite maximale în funcție de praguri, conform legii (mai jos extras lege).
În practica recent formată după 4 iunie 2014, contestațiile se depun la CNSC fără recipisa de plată cauțiune, întrucât nu s-a format încă practică unitară privind plata, precum și pentru evitarea erorilor de calcul a sumei, iar ulterior CNSC transmite contestatorului o adresă prin care comunică fie obligația de plată conform legii, fie, în funcție de complet, chiar cuantumul sumei de plată raportat la valoarea estimată a procedurii/lotului față de care s-a depus contestația și detaliile de plată conform Codului de procedură civilă. De la comunicarea adresei contestatorul are la dispoziție 3 zile pentru a depune suma consemnată la CEC/trezorerie și pentru a comunica dovada la CNSC. Bineînteles, contestatorul poate depune și odată cu contestația dovada consemnării cauțiunii, caz în care în caz de eroare de calcul în minus, CNSC va dispune prin adresă obligația de plată a diferenței.
Legea nu prevede nimic privind constituirea cauțiunii în caz de contestare a mai multe loturi, însă din interpretarea noastră a legii în spiritul și litera sa (prin analogie cu calculul taxei judiciare în caz de contestare a mai multor loturi), se va constitui cauțiune prin raportare la valoarea fiecărui lot contestat, fiind indiferent dacă se face recipisă de consemnare pe lot sau una singură pentru valoarea cumulată a tuturor loturilor contestate.
Cautiunea se constituie numerar, nu sunt admise scrisori de garanție bancară, iar sub formă de instrumente financiare ce pot servi drept instrumente de plată se poate constitui numai cu acordul autorității contractante. Cauțiunea se restituie în 30 zile de la hotararea definitivă a CNSC, indiferent de soluție, deci chiar dacă contestatorul pierde.
Cauțiunea depusă reprezintă în fapt numai o modalitate de garanție a interesului real în depunerea unei contestații. Presupune practic ca societatea contestatoare să își indisponibilizeze o sumă de bani pe perioada judecării procesului la CNSC sau instanță, fapt ce va determina reprezentanții legali să se gândească mai profund la motivele de a contesta, la temeinicia și oportunitatea contestației. Având în vedere numărul foarte mare de contestații la CNSC anterior depuse, fiind lipsite de taxe de timbru, s-a avut în vedere astfel trierea contestatarilor. introducându-se plata unei cauțiuni.
Temei juridic:
După articolul 61 din Legea 98/2016 se introduc două noi articole, articolele 611 şi 612, cu următorul cuprins:
„Art. 611
(1) Pentru soluţionarea contestaţiei formulate în condiţiile art. 8 sau art. 49, sub sancţiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie în prealabil o cauţiune stabilită după cum urmează:
a) 2% din valoarea estimată a contractului, în cazul în care aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 000 lei;
b) 2% din valoarea stabilită a contractului, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 000 lei;
c) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 000 lei;
d) 2% din valoarea stabilită a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, dar nu mai mult de 000 lei.
(2) În cazul unei proceduri de atribuire a acordului-cadru, prevederile alin. (1) se raportează la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent ce se intenţionează a se atribui în baza acordului-cadru respectiv.
(3) În cazul în care contestaţia a fost respinsă de către Consiliu, persoana care se consideră vătămată care utilizează calea de atac în condiţiile art. 29 sau art. 51 alin. (3), după caz, nu trebuie să constituie o cauţiune suplimentară.
(4) În cazul în care calea de atac reglementată de art. 29 sau art. 51 alin. (3) este utilizată de o altă persoană decât cea care a constituit cauţiunea conform alin. (1), pentru soluţionarea plângerii sau recursului, după caz, trebuie constituită în prealabil o cauţiune egală cu 50% din cauţiunea prevăzută la alin. (1).
(5) Cauţiunea depusă se restituie, la cerere, după soluţionarea prin hotărâre definitivă a plângerii, respectiv după încetarea efectelor suspendării procedurii de atribuire şi/sau a executării contractului.
(6) Cauţiunea se restituie celui care a depus-o, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii sau, după caz, de la data încetării efectelor suspendării procedurii de atribuire şi/sau a executării contractului.
(7) Consiliul sau instanţa, după caz, se pronunţă asupra cererii de restituire a cauţiunii cu citarea părţilor, printr-o încheiere supusă numai recursului la instanţa ierarhic superioară. Recursul este suspensiv de executare.
(8) În situaţia în care nu sunt aplicabile prevederile de la alin. (5)-(7), cauţiunea se constituie venit la bugetul de stat la împlinirea termenului de 3 ani calculat de la data la care aceasta putea fi solicitată.
(9) Sunt scutite de la depunerea cauţiunii autorităţile contractante.
Art. 612
Contestaţia formulată în condiţiile art. 49 este scutită de taxă judiciară de timbru.”